Mál nr. 19/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. júlí 2023
í máli nr. 19/2023:
Origo hf.
gegn
Ríkiskaupum,
Advania Íslandi ehf.
og Atendi ehf.

Lykilorð
Stöðvun samningsgerðar aflétt. Sérfræðingur.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 13. maí 2023 kærði Origo hf. (hér eftir „kærandi“) rammasamningsútboð Ríkiskaupa (hér eftir „varnaraðili“) nr. V21833 auðkennt „FA electronics“.

Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Advania Ísland ehf. (hér eftir Advania ehf.) og Atendi ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi auk málskostnaðar. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Með greinargerð 21. maí 2023 krefst Atendi ehf. þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að stöðvun samningsgerðar verði aflétt. Með greinargerð 25. maí 2023 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og stöðvun samningsgerðar verði aflétt. Advania ehf. skilaði athugasemdum til nefndarinnar 26. maí 2023.

Með fyrirspurn kærunefndar útboðsmála 19. maí 2023 til aðila málsins var óskað eftir að þeir létu í té afstöðu sína um hvort kæra málsins hefði leitt til sjálfkrafa stöðvunar útboðsins í heild eða aðeins C-hluta þess. Svar barst frá kæranda samdægurs en svör frá varnaraðila og Atenda ehf. bárust 22. maí 2023. Ekki bárust svör frá Advania ehf. við fyrirspurninni. Með ákvörðun 25. maí 2023 vísaði kærunefnd útboðsmála frá kröfu varnaraðila um að stöðvun samningsgerðar yrði aflétt í öðrum hlutum útboðsins en C-hluta þess.

Með fyrirspurn 5. júní 2023 óskaði nefndin meðal annars eftir að varnaraðili myndi leggja fram afrit af tilboðsgögnum aðila málsins. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni degi síðar og afhenti umbeðin gögn.

Hinn 7. júní 2023 ákvað formaður kærunefndar útboðsmála, samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, að kalla til Halldór K. Júlíusson, hljóðverkfræðing, til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni við meðferð málsins. Aðilar málsins voru upplýstir um þá ákvörðun og komu ekki fram andmæli. Formaður kærunefndar útboðsmála kallaði sérfræðinginn formlega til starfa með bréfi 12. júní 2023.

Í ákvörðun þessari verður tekin afstaða til krafna aðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt í C-hluta útboðsins en málið bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í febrúar 2023 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð sem stefndi að því að gera rammasamning um raftæki fyrir hönd áskrifenda að rammasamningum ríkisins. Útboðinu var skipt í fjóra hluta og lýtur ágreiningur þessa máls að C-hluta útboðsins þar sem óskað var eftir tilboðum í tæki fyrir hljóð og mynd, þar á meðal þráðlaus og þráðtengd heyrnartól.

Í grein 4.1 í útboðsgögnum kom fram að stefnt væri að því að semja við allt að þrjá bjóðendur í C-hluta útboðsins með þeim fyrirvara að ef verðmunur milli hagkvæmasta tilboðs og þess þriðja væri yfir 10% yrði einungis samið við þá tvo sem ættu hagkvæmustu tilboðin. Þá kom fram í greininni að bjóðendur skyldu skila inn skjali með viðeigandi vörulýsingu, „datasheet“ frá framleiðanda, sem staðfesti lágmarkskröfur/kröfulýsingar á öllum boðnum vörum í vörukörfu.

Samkvæmt grein 4.1 voru sömu lágmarkskröfur gerðar til þráðtengdra og þráðlausra heyrnatóla, það er að þau skyldu vera „yfir eyrun með lokun á umhverfishávaða“ og með „hljóðeinangrandi míkrófón“. Við meðferð útboðsins sendi kærandi fyrirspurn 31. mars 2023 (nr. 46) og óskaði eftir nánari skýringum um hvað fælist í orðalaginu „yfir eyrun með lokun á umhverfishávaða“:

Er hægt að útskýra betur hvað er beðið um? Er átt við hefðbundinn „Over ear“ heyrnartól sem loka þannig á umhverfishávaða að þau ná utan um eyrun, eða er verið að biðja um „noice cancelling“ heyrnartól? Ef það síðara er tilfellið þá er sérstakt að beðið sé um þau þráðtengd þar sem „noice cancelling“ finnst jafnan eingöngu í þráðlausum heyrnartólum þó vissulega séu sum þeirra með möguleika á þráðtengingu, en þá er nánast verið að biðja um sömu heyrnartólin í báðum liðunum ef svo er.

Varnaraðili svaraði fyrirspurninni degi síðar með svohljóðandi hætti:

Hægt er að bjóða sömu vöru í báðum liðum. Yfir eyrun heyrnatól með möguleika á að vera þráðtengd.

Varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val tilboðs 4. maí 2023 og kom þar fram að hann hefði ákveðið að velja tilboð Atendi ehf. og Advania ehf. í C-hluta útboðsins þar sem tilboðin hefðu verið metin hagstæðust fyrir kaupendur samkvæmt valforsendum útboðslýsingar.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á því að tilboð lægstbjóðenda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna sem áskilji að bæði þráðlaus og þráðtengd heyrnartól skuli vera með lokun á umhverfishávaða (e. noise cancelling). Lægstbjóðendur hafi boðið sömu vöruna sem sé ekki útbúin „noise cancelling“ og uppfylli samþykktur búnaður því ekki kröfur útboðslýsingar með þeim afleiðingum að fella beri ákvörðun varnaraðila úr gildi. Hafi aðeins verið beðið um heyrnartól yfir eyrun án svokallaðs „noise cancelling“ hafi verið óþarfi að tiltaka sérstaklega í útboðslýsingu að heyrnartólin skyldu vera með lokun á umhverfishávaða. Varnaraðili hafi þannig verið í lófa lagið, hafi markmiðið verið að varan þyrfti ekki að vera búin „noise cancelling“, að sleppa einfaldlega síðari hluta setningarinnar sem tiltaki sérstaklega að heyrnartólin skuli vera með lokun á umhverfishávaða. Kærandi vísar til þess að hann hafi átt raunverulega möguleika á að vera valinn af varnaraðila í útboðinu þar sem vörur hans hafi uppfyllt tilskyldar kröfur. Þar sem valin tilboð hafi innihaldið vörur sem séu ekki búnar „noise cancelling“ hafi þau tilboð verið mun lægri en frá þeim aðilum sem hafi boðið fram vörur í samræmi við kröfur útboðsgagna.

III

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að aflétta skuli sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar þar sem kærandi hafi hvorki sýnt fram á né leitt líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt lögunum við hið kærða útboð og að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila í útboðinu.

Varnaraðili segir að í útboðslýsingu hafi verið gerðar þær lágmarkskröfur til heyrnartólanna að þau væru með lokun á umhverfishávaða. Með því hafi verið átt við „passive noise cancelling“, það er að heyrnartólin loki á umhverfishávaða en eyði honum ekki. Bæði Advania ehf. og Atendi ehf. hafi boðið heyrnartól með „passive noise cancelling“ og þannig uppfyllt lágmarkskröfurnar. Kærandi hafi boðið heyrnartól með svokölluðum „active noise cancelling“ eiginleika en sú tækni skynji utanaðkomandi hávaða og eyði honum með rafrænum hætti. Eyðing umhverfishávaða gangi lengra en að loka á hann. Varnaraðili mótmæli þeim skilningi kæranda að ekki hafi verið þörf á að gera kröfu í útboðslýsingu um lokun umhverfishávaða ef engin krafa hafi verið um heyrnartól með „noise cancelling“. Vissulega hafi verið óskað eftir heyrnartólum með lokun á umhverfishávaða þó að ekki hafi verið óskað eftir eyðingu hans. Meirihluti bjóðenda hafi skilið kröfurnar samkvæmt orðanna hljóðan og hafi kærandi verið sá eini af sex bjóðendum sem hafi boðið heyrnartól með „active noise cancelling“. Varnaraðili hafi kynnt sér að bæði Advania ehf. og Atendi ehf. eigi heyrnartól með „active noise cancelling“ eiginleika og megi ganga út frá því að fyrirtækin hefðu boðið þau fram ef fyrirtækin hefðu talið það vera skilyrði útboðsgagna. Af þessu sé ljóst að skilningur annarra bjóðenda hafi verið réttur og á annan veg en kæranda. Varnaraðili geti fallist á að svar hans við fyrirspurn nr. 46 hafi mátt vera skýrara. Ætlaðan óskýrleika útboðsgagna eigi á hinn bóginn að túlka bjóðendum í hag þannig að þeir séu ekki útilokaðir á grundvelli ónákvæmrar kröfu, sbr. til dæmis úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2020. Því sé ekki réttlætanlegt að láta Advania ehf. og Atendi ehf. bera hallann af því ef varnaraðili hafi ekki verið nægilega skýr að þessu leyti.

Atendi ehf. byggir í meginatriðum á að búnaður fyrirtækisins uppfylli öll skilyrði útboðsgagna. Engin skilgreining hafi verið gefin á hvað krafa um „lokun á umhverfishávaða“ þýddi í tölum eða hvort notast ætti við eina aðferð frekar en aðra. Eini skilningurinn sem bjóðendur hafi getað lesið út úr heildargögnunum sé að búnaður hafi átt að veita einhverja lokun á umhverfishávaða og sé „yfir eyrun“. Búnaður Atenda ehf. uppfylli þessi skilyrði og hafi það verið ætlun Ríkiskaupa að heyrnartól væru með virkum (e. active) búnaði sem dragi úr umhverfishávaða þá hefði það eðli málsins samkvæmt verið tekið fram í útboðsgögnum og settar fram sérstakar kröfur til slíks búnaðar.

Advania ehf. byggir í meginatriðum á að framboðin heyrnartól fyrirtækisins hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna. Hafi ætlun varnaraðila staðið til þess að bjóða út heyrnartól með svokölluðu „active noise cancelling“ hefði þurft að tilgreina slíka kröfu sérstaklega enda sé tæknileg útfærsla slíkrar vöru önnur en sú sem gerð sé krafa um í útboðsskilmálum.

IV

Kæra málsins barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og hafði því í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Eins og er nánar rakið í ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 25. maí 2023 tók sú stöðvun aðeins til C-hluta útboðsins.

Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hafi endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. getur kærunefnd, hvort heldur er að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Ágreiningur aðila lýtur að túlkun á því orðalagi útboðsskilmála að heyrnartól skyldu vera „yfir eyrun með lokun á umhverfishávaða“ en kærandi ber því við að heyrnartól lægstbjóðenda uppfylli ekki þennan skilmála. Af fyrirliggjandi tilboðsgögnum má ráða að heyrnartól lægstbjóðenda eru með lokaða skel sem ná yfir eyru notanda en eru ekki búin annarri sérstakri tæknilegri virkni til að loka á umhverfishávaða.

Að mati kærunefndar útboðsmála er orðalag áðurlýsts skilmála ekki jafn skýrt og æskilegt hefði verið. Hið sama má segja um svar varnaraðila við fyrirspurn sem barst við meðferð útboðsins þótt svarið virðist fremur hafa bent til þess að heyrnartól þyrftu aðeins að ná yfir eyru notanda.

Sérfræðingur kærunefndar útboðsmála, Halldór K. Júlíusson, hljóðverkfræðingur, veitti kærunefnd útboðsmála ráðgjöf við meðferð málsins. Sérfræðingurinn hefur bent á að heyrnartól sem ná yfir eyru notanda þurfi ekki endilega að loka á umhverfishávaða enda geti þau ýmist verið með opnaða eða lokaða skel. Í þeim tilvikum sem heyrnartól séu með lokaða skel sé hægt að segja að þau nái yfir eyrun og loki á umhverfishávaða. Þá hefur sérfræðingurinn bent á að eðlilegra hefði verið að tilgreina með skýrum hætti í útboðsgögnum ef ætlunin hefði verið heyrnartól skyldu búin tæknilegum eiginleikum til að loka á umhverfishávaða og tilgreina nánar hvaða kröfur væru gerðar í þeim efnum.

Að framangreindu gættu og með hliðsjón af skýringum sérfræðingsins virðist mega leggja til grundvallar að heyrnartól lægstbjóðenda, sem eru með lokaða skel og ná yfir eyru notanda, uppfylli umræddan skilmála útboðsgagna. Þá ber til þess að líta að um var að ræða lágmarkskröfu til boðins búnaðar og þykir því mega miða við að ekki sé unnt að túlka hugsanlegan vafa að þessu leyti með íþyngjandi hætti fyrir lægstbjóðendur.

Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Samkvæmt þessu verður að fallast á kröfu um að aflétta stöðvun samningsgerðar í C-hluta útboðsins, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar þeir hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð:

Aflétt er stöðvun samningsgerðar í kjölfar C-hluta útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa, nr. V21833 auðkennt „FA electronics“.

Reykjavík, 5. júlí 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir